电子商务法的地位与学科体系概念

电子商务法的地位与学科体系概念

电子商务法的地位是电子商务法学的基本理论问题，对这一问题的正确回答，有利于科学构建电子商务法学，指导我国的电子商务立法与司法。下面是我为大家分享整理的电子商务法的地位与学科体系概念，欢迎大家阅读浏览。

一、部门法划分标准的确定

要明确电子商务法是否是一个独立法律部门，首先应明确一个历久弥新的理论问题――部门法的划分标准。形式逻辑的基本原理要求对事物进行分类的结果只能是在同一标准下才能产生一一对应的关系。事物分类的标准可能有多个，例如，依照性别标准可以将人划分为男人和女人;依照年龄标准可以将人划分为成年人和未成年人。分类后产生的结果应该是一一对应的，而依照性别标准划分出的男人无法对应依照年龄标准划分出的成年人。部门法的划分也是如此，如果在划分部门法时交叉使用调整对象、调整方法等不同标准，就会使划分出来的各个部门法的外延相互交叉，界限不清，不能使划分出来的各部门法产生一一对应关系。就法的调整对象问题，恩格斯从经济的角度作了如下概括：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[1](P538~539)法的作用在于规范人们的行为，它通过对人们的行为进行引导和约束，使人们的行为符合法律规范所设定的行为模式，从而实现创制法律的目的――构建一个有秩序的社会。因此，人们的行为既是法运行的前提和基础，又是法运行过程本身，同时还是法运行过程的中介与结果。[2](P27)法并不直接作用于社会关系，而是通过规范人们的行为而实现其社会关系调节器的功能。法律是由国家强制力保证实施的行为规则，某一类法律规范与它类法律规范的区别表现在主体权利义务的设定方式、法律后果和责任形式等不同，即主体的行为规则不同。产生这种差异的原因在于法的具体调整对象――主体的行为不同。主体的行为不同，行为规则当然不同。可以说，社会关系是法的一般调整对象，是抽象的;人们的行为是法的具体调整对象。笔者主张，应该以行为作为部门法划分的标准。现代社会分工越来越精细，人们的行为也日趋专业化，如专业从事政治活动、经济活动、军事活动、文教活动等。因此，各国立法者顺应这种趋势，将传统行政法、民法和刑法乃至程序法的规范规定在同一部法律规范之中，从而达到对某一社会领域或具有某种相同内容的社会活动加以统一调整的目的，德国调整网络的《多媒体法》就是显例。这不仅方便司法，也有利于人们清楚地了解和掌握的其活动领域内的法律。部门法的划分相对于立法来说是第二性的，因此，部门法的划分应当最大程度地“回归”立法实践[3](P159)。法律体系的内部结构不是立法者和法学家任意架设的结果，而是一定社会经济、文化和政治关系的反映[4](P72)。因而任何法律部门的形成都是社会运动的结果，它需要由社会环境造就出具有某种特殊性的人类活动的领域，这是法律部门形成的基础。当客观上出现了某种新的社会活动领域或具有新内容的社会活动，以至国家法律按照一定的宗旨对由该活动进行统一调整的时候，对相关法律法规的结合体，就形成新的“法律部门”[3](P156)。

二、电子商务法是一个独立的法律部门

电子商务法调整的行为符合特定性和独立性的要求，能够与其他部门法的调整对象相互区分。所谓特定性是指作为具体调整对象的行为是确定的;所谓独立性是指作为具体调整对象的行为与其他部门法的调整对象相区别。

(一)特定性

电子商务法调整的电子商务行为具有法律上要求的特定性。电子商务法的具体调整对象，是人们通过电子手段实施的行为，这种行为就是人们已经熟知的电子商务。目前，对于电子商务有不同的理解。世界技术信息与服务联盟认为，电子商务是指以数据化手段提供货物、服务或信息的任何商业易，或任何帮助上述交易实现的数据化中介职能。经合组织认为，电子商务是指商业交易，它包括组织与个人基于文本、声音、可视化图像在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。国际商会1997年在巴黎举行的“世界电子商务会议”认为，电子商务是指实现整个贸易活动的电子化[5]。世界贸易组织认为，电子商务是以电子的方式进行的商品和服务的生产、分配、市场营销、销售或支付[6](P1)。可以看出，各国际组织和企业界所称的电子商务就是通过电子手段来进行的商务活动，其核心是商务活动的电子化。这种电子商务的概念和法律体系中的概念并无一一对应关系，它不仅包括能够纳入民商法体系的具有法律效力的民商事行为，也包括一些不具有法律效力的企业内部行为。

尽管电子商务是一个跨学科的经济学概念，但这并不影响电子商务在法学学科上的特定内涵。我国有学者认为电子商务是指运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为。此种主张认为，电子商务的核心是电子合同行为[7](P12)，这是狭义的电子商务法的主张。笔者主张在法律体系内建立广义的电子商务概念，从技术角度出发，电子商务采用的技术包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真[8];从行为的内容来看，包括但不限于商事活动。商事活动是以盈利为目的、具有营业性的民事行为，而电子商务中的“商务”并非名副其实，它不仅包括商事行为，而且也包括非商事行为，例如自然人之间的电子商务。如果将电子商务理解为通过电子手段所进行的商事行为，将会造成对非商事主体之间通过计算机网络所进行的民事活动的遗漏。综上所述，电子商务是指平等主体的当事人之间以计算机网络为媒介所进行的涉及人身关系和财产关系的活动。

(二)独立性

独立性是指电子商务法的调整对象区别于其他的部门法的调整对象。电子商务法调整的平等主体的当事人之间以计算机网络为媒介所进行的活动有自己的特征，同其它部门法的调整对象既不交叉，又不重叠。电子商务法的调整对象是平等主体的当事人之间以网络为媒介所实施的行为，而不包括非以网络为媒介的平等主体的当事人之间的活动，更不包括非平等主体之间的活动。主体地位的平等性使电子商务法的调整对象区别于民商法以外的其它部门法的调整对象。

互联网的兴起，使人类进入了网络经济时代。网络技术的飞速发展，形成了一个人们藉以相互交流的新的空间――网络空间(Cyberspace)。所谓网络空间，就是用比特――0-1数字方式去代码(表达和构成)人与人之间的关系，从而形成的一个独立于现实世界又具有实在性的数字化的社会空间[9](P148)。网络空间打破了物理空间中的国界，是一个由电脑屏幕和密码划分的虚拟空间。网络空间的形成使人类活动的领域由物理空间延伸到了无形的虚拟空间。电子商务是发生在网络空间中的人类活动，是传统民商事活动在网络空间的延伸和发展，其与传统民商事活动有着不可分割的联系，但是它不同于传统的发生在物理空间中的民商事活动。电子商务与传统民商事活动相比有着相对的独立性。它的独立性也就是它不同于传统民商事活动的特征。

1、主体存在方式的虚拟性。与传统的民商事活动相比，电子商务的主体具有明显的虚拟性。传统民商事活动中，当事人双方无论是面对面的协商，还是通过信函进行远距离的订约洽谈，各方均能清楚地感受到对方的实际存在。在网络空间，主体表现为一个比特信息，一个虚拟的存在。我们面对的不再是一个个活生生的人而是以比特方式生成的数据或字符。甚至，随着电子商务技术的发展，特定的自动信息系统也可以代表“当事人”发出要约，做出承诺，并实际履行合同。

2、信息传递的无纸化。罗马法以来，法律主要调整通过纸张和声音进行信息传递的民商事活动。电子商务的目的恰恰是使民商事活动脱离纸张的束缚，当事人通过发送或接收电子信息来实施民商事行为。电子计算机记录取代了传统的纸质合同、凭证、票据等纸面文件，整个过程实现了无纸化。

3、规则的国际性。网络空间是一个无领域疆界(territoriallybased boundaries)的空间[9](P14)，在网络空间中，地理上的国界已经消失。在电子商务活动中，传统的地缘、国界不复存在，计算机网络技术已经将全球一百多个国家和地区的上亿用户联系在一起。用户只要将其电脑连接到一个Web站点，就与互联网相连，只要敲击一下键盘或点击一下鼠标就可轻松地“出国”。网络的国际性使得电子商务活动往往具有涉外因素，在Internet上，电子商务规则“天然”是国际规则。

三、电子商务法的性质

目前，在涉及电子商务法性质的论述中较多的论点认为电子商务法具有公法和私法相结合的性质。有学者认为，电子商务法调整的对象是一种私法上的关系，从总体上应属于私法范畴，但其规范体系中又包含一些具有行政管理性质的规范，因此电子商务法应属公、私法之融合[7](P25);有学者认为，“电子商务法中的电子交易法体现了交易主体的意思自治，电子商务法中的电子商务安全法是以国家的必要干预来实现交易安全的。电子商务的法律规范既有强制性的，又有任意性的`。违反电子商务法的法律责任既有民事责任，又有行政责任和刑事责任。因此电子商务法具有公法和私法相结合的性质。”[10](P43)笔者认为，凡调整不平等主体之间、以公共利益为本位、采取命令与服从、管理与被管理等强制性调整方法的法律部门，属于公法;凡调整平等主体之间、以私人利益为本位、以意思自治为核心的法律部门，则属私法。电子商务法是调整平等主体的当事人之间以计算机网络为媒介所进行的活动的法律规范的总称，虽然包含一些必要的公法规范，渗入了一些公力干预的因子，但这些公法规范都是以保护电子商务法主体的个体利益为出发点的，私法的核心原则――平等、意思自治其仍贯彻，例如电子商务法的中立原则是由民法的平等原则演进和嬗变而来的。因此公法规范的渗入并不能改变电子商务法的本质属性，其仍属于私法的范畴。

电子商务是平等主体的当事人之间以计算机网络为媒介所进行的活动，是传统民商事活动在网络空间的延伸，因此电子商务法并未脱离民商法的范畴，属于民事特别法。民事特别法是指适用于特殊领域、特殊主体、特别的民事活动和特别事项或适用时间上有限制的民事法律法规[11](P11)。电子商务法仅适用于发生在网络空间、当事人以计算机网络为媒介所实施的民商事行为，因此，电子商务法是一种民事特别法。电子商务法虽是一种民事特别法，但这并不影响其作为独立的部门法的存在，原因在于其有独特的调整对象。

四、电子商务法学的学科体系

(一)电子商务法学的概念与地位

电子商务法的发展实践，导致电子商务法学的迅速诞生。电子商务法学，是以电子商务法现象及其发展规律为研究对象的一门法律科学，是法学的一个分支学科。在美国，哈佛、伯克利分校等著名法学院均已正式开设电子商务法课程。

法学是专门以法律现实为研究对象的学科的总称。从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。电子商务法学是对电子商务法这一法律部门进行研究而形成的学科，因此，电子商务法学在法学体系中属于应用法学。

有人认为网络法学和信息法学是电子商务法学的不同称谓。笔者认为，网络法是调整与网络有关的各种社会活动的法律规范的总称，在美国称为cyberlaw，包括网络宪法规范、网络刑法规范、网络行政法规范和电子商务法规范等，因此以网络法现象及其发展规律为研究对象的网络法学与电子商务法学之间是属种关系，网络法学是电子商务法学的上位概念。信息法是调整信息保密、公开、处理等方式的法律规范的总称，其典型立法为1995年俄罗斯颁布的《俄罗斯联邦信息法》，其调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动[7](P58)。电子商务法，英国称为electronic commercial law，其主要调整利用电子信息进行的商务活动，与信息法存在着交叉，例如个人信息保护均为二者的组成部分，但二者并不等同。

(二)电子商务法学的研究对象

电子商务法学以电子商务法现象及其发展规律为研究对象，通过分析和研究大量的电子商务法现象，去透视和揭示电子商务法的规律。电子商务法学研究电子商务法的一些基本理论问题，如电子商务法的概念、性质、地位及与其它部门法的关系，以及电子商务法律关系的主体、客体、内容、法律义务和法律责任等问题;同时，还要研究电子商务法的发展历程、国内外电子商务法的发展状况，并对各国的电子商务法加以比较研究;另外，电子商务法学不仅要研究电子商务法方面的理论问题，而且也要研究电子商务法实践中存在的各种问题，特别是电子商务给传统法律部门的理论与实践带来的冲击与挑战，以及如何建树新的法学理论等等问题。

(三)电子商务法的体系

电子商务法的体系，是指电子商务法学的结构，也就是内部各组成部分的逻辑顺序以及主要内容。科学的电子商务法学体系对电子商务立法、执法、司法以及法律教育、对外学术交流等都具有重要的意义。目前，我国学界对电子商务法的体系认识不一。有学者认为，电子商务法应由数据电讯法律制度、电子合同的订立、电子信息交易、电子签名和认证以及电子支付等法律制度构成[7](P27);有学者认为，电子商务法应由网络服务和网络管制立法、电子商务主体立法和市场管制立法、电子商务交易法、在线支付立法、网上商业行为(包括广告、拍卖和证券等)的规制、电子商务税收立法、消费者权益保护法、客户资料利用规范与个人隐私的保护立法以及电子商务争议解决机制等法律制度构成[12](P23~24)。还有学者认为，电子商务法应该包括电子商务合同中的相关法律问题、电子商务中的知识产权保护、隐私权保护问题、网上活动管制、法律适用、计算机犯罪以及国际私法等法律问题[13](P7~13)。第一种观点是狭义电子商务法学说的主张，是以电子合同法律制度为核心而构筑的电子商务法的具体制度，其体系的构建来源于联合国贸法会《电子商务示范法》。这种观点范围过于狭窄，不能涵盖消费者保护、个人信息保护等基本法律制度。第二、第三种观点是德国1997年《多媒体法》的体现，其虽然克服了狭义说的缺陷，但其将电子商务税收、网络证券交易、网络广告以及计算机犯罪等制度纳入电子商务法体系，范围过于宽泛。现有的证券法学、广告法学、刑法学已形成制度精巧、结构严谨的学科体系，如果将这些与电子商务有关的内容纳入电子商务法学，则不仅有打乱现有学科体系之虞，还会使电子商务法学的内容过于庞杂，并会造成电子商务法学体系上的混乱和立法上的困难。电子商务法学体系的构建必须以电子商务法学的研究对象为基础，对电子商务法学的各组成部分及其逻辑顺序予以科学界定。出于以上考虑，笔者认为，电子商务法学的体系应以电子商务法原理为统帅，以电子合同法律制度、电子签名法律制度、电子支付法律制度、个人信息保护法律制度、网络知识产权法律制度为核心内容。

(一)电子商务法基本原理。电子商务法基本原理是电子商务法最基本、最一般的原理，是各种电子商务法现象的普遍规律。主要内容包括网络的原理、电子商务的概念和特征、电子商务法的概念、特征、作用、调整对象、基本原则、性质、地位以及电子商务法的主体等。

(二)电子商务法的具体制度。电子商务法的这些具体制度都有其各自的特殊原理、体系以及具体的规定，对于这些具体制度的研究，可以形成电子商务法学的各个相对独立的分支。

1、电子合同法。主要包括电子意思表示的定义、法律效力、归属、发出和生效的时间与地点、收讫确认和电子形式的书面性的要求，以及电子代理人制度、电子合同的订立与效力和电子错误等法律制度。

2、电子签名法。主要包括电子签名的效力、安全电子签名的要求、认证机构的设立条件、认证机构和用户的权利和义务以及责任等。

3、电子支付法。主要包括电子支付与电子支付体系的界定、电子货币的性质、电子支付的安全程序与风险分担、电子支付当事人的权利和义务，以及电子支付的完成和基础义务的履行等内容。

4、个人信息保护法。主要内容包括个人信息的定义与性质、个人信息保护的理论基础、个人信息本人权利与处理者义务、个人信息收集、处理、传输、利用的法律要件和侵害个人信息的法律责任等。

5、网络知识产权法。主要包括网络传播权、数据库的法律保护，域名的法律保护，软件、电子商务商业方法的专利问题，超链接的侵权责任等。

一门学科独立的理论体系的形成，标志着这门学科的建立。电子商务法学理论体系的形成，标志着我国电子商务法学学科的诞生。电子商务法学的研究在我国处于起步阶段，因此其理论体系的确立与完善还有赖于进一步的研究。

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