域外证人资格限制的差异

新证据规则将于2020年5月1日起施行，这是最高人民法院在18年后对2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“原证据规则”）的首次大规模修订，是对审判实践中积累的经验的全面终结。新证据规则保留原有条文仅11条，其余89条均为修改或新增的条文，其中就涉及了对域外证据公证和认证规则的大幅修订，本文将结合涉外民事诉讼实务就新证据规则和原证据规则对域外证据公证和认证的证明手续的要求进行比较、解析和探讨，以期对律师实务有所裨益。

一、 新证据规则对域外证据公证和认证的证明手续要求的变化及其积极意义

新证据规则对域外证据公证和认证的证明手续要求的变化请参见以下对照表：

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从上表中不难看出，相比原证据规则，新证据规则：（一）缩小了“应当”进行公证和认证的域外证据的范围，新证据规则不再一刀切，一概规定域外证据应当履行公证和认证的证明手续；（二）区分证据类型，明确规定域外公文证据应当履行公证的证明手续，涉及身份关系的域外证据应当履行公证和认证的证明手续；（三）对于除公文证据及涉及身份关系以外的其他域外证据则不作公证和/或认证的证明手续的要求。

根据最高人民法院的公开撰文[1]，笔者理解，上述修改的主要考虑：其一，除公文证据和涉及身份关系以外的域外证据仅涉及当事人的权利和义务，其真实性可以通过质证手续进行检验，没有必要一概要求经所在国公证机关公证和经我国驻该国使领馆认证；其二，公文书证适用推定真实的规则，对于域外形成的公文书证是否真实，人民法院无法采取依职权查询等针对一般公文书证的方法检验，因此，保留由所在国公证机关证明是必要的；其三，保留涉及身份关系的域外证据的公证和认证手续要求是基于《民事诉讼法》第二百六十四条从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书的要求。

注：[1]见郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明（最高人民法院）来源：人民法院报（2020年3月26日第5、7版）。

笔者认为，从诉讼实务角度，新证据规则对域外证据公证和认证要求的修改对涉外民事诉讼活动具有以下积极意义：（一）：新证据规则大幅度减少了“应当”履行公证和认证的域外证据的范围，除公文证据和涉及身份关系的域外证据以外，当事人可自行选择是否办理域外证据的公证和/或认证的证明手续，这有利于减少当事人参与诉讼的经济成本和时间成本，并且能够有效提升涉外民事诉讼活动的效率。在有些情况下，当事人往往需要花费上千美元并且甚至需要一个月以上才能完成域外证据的公证和认证的证明手续。另外，在诉讼过程中，如涉及域外证据的公证和认证手续，当事人（尤其是被告）基本无法在法院指定的期限内（比如三十日）提交履行了公证和认证的证明手续的域外证据，因此，当事人往往还需要向法庭申请延期举证和延期开庭。由于我国《民事诉讼法》对涉外民事诉讼的审理期限未作具体规定，较国内民事诉讼案件，承办法官对于审限的压力较小，并且当事人以办理域外证据的公证和认证手续为由申请延期举证和/或延期开庭也系正当理由，法庭一般也会准许当事人的延期申请，这将直接导致涉外民事案件审理期限进一步延长。（二）：新证据规则大大降低了原证据规则下存在的各界对域外证据公证和认证的证明手续要求的不同乃至错误的理解，对当事人域外证据的举证标准予以了统一和明确，并解决了部分域外证据无法办理公证和认证手续的举证难问题，这也在一定程度上能够降低当事人的举证风险和法官对域外证据认定的自由裁量权，从而能够减少案件的上诉率。

二、 对几个实务问题的理解和把握

1、对新证据规则中“应当”的理解

原证据规则第十一条对域外证据公证和认证的证明手续采用的措词是“应当”。在司法实践中，部分当事人和人民法院对此仅作字面解释，认为履行公证和认证的证明手续是所有域外证据取得证明力的形式要件，凡是没有履行公证和认证的证明手续的域外证据均是不适格的，一概不具有任何证明力；但也有部分当事人或人民法院则从相反的角度理解，认为凡是履行了公证认证的域外证据就是真实的，就具有相应证明力。因此，针对原证据规则第十一条在司法实践中存在的问题，最高人民法院和多个地方的高级人民法院分别以会议纪要、答复、审理指南等对该问题进行了澄清[2]。笔者理解，这些文件在某种程度上已经改变了原证据规则第十一条的规定，但是这些要么是法院的内部工作纪要，要么是对个案的答复，抑或仅仅适用于某些地方的人民法院，并不具有统一性、公开性和透明性，对司法实践并未起到良好的指导作用。因此，理论界和实务界对该条款要求修订的呼声很高。

注：[2]比如最高人民法院在2005年《第二次全国涉外商事和海事工作会议纪要》中指出，对在我国境外形成的证据, 不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续, 人民法院均应组织当事人进行质证, 并结合当事人的质证意见进行审核认定。

2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的知道意见》（发（2012）民四他字第15号]第五条规定，当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续。对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。

前最高人民法院副院长奚晓明在2011年全国法院知识产权审判工作座谈会上指出，司法解释中有关境外形成的证据需办理公证认证手续规定的本意主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性。除按照有关规定必须办理公证认证的特殊事项外，凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的，可以采取其他方式予以认定，防止因未办理公证认证或者其他证明手续而简单否定境外证据效力。

天津市高级人民法院在2018年1月15日发布的《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第四条规定，对证明诉讼主体资格的域外证据，应当要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。对其他域外证据，可以要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。

如前所述，新证据规则是对审判实践中积累的经验的全面总结，其出台的根本的目的就是纠正原证据规则在实际应用中产生的不足，在此背景下，笔者理解，虽然新证据规则第十六条第一款和第二款对形成于域外的公文书证和涉及身份关系的域外证据的公证和认证的证明要求同样采用了“应当”的措辞，但新证据规则第十六条中的“应当”应从严理解，应理解为“必须”的意思，也就是说，对于形成于域外的公文书证和涉及身份关系的证据必须履行公证和认证的证明手续，否则即可以此认定该等证据材料形式不适格，否认其真实性。另外值得注意的是，根据公证和认证制度设立的目的及前面提及的最高人民法院和相关地方高级人民法院出具的相关文件，公证和认证的证明手续只是查明域外证据真实性的手段之一，新证据规则施行之后，对于应当履行公证和/或认证的证明手续但未履行公证和/或认证手续的域外证据，其真实性若还可以通过其他手段予以查明的，其证明力是否还能够依然被人民法院采信还需要司法实践的检验。

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